Par Me Megane Beaupré
Lors d’une séparation, il est raisonnable de se questionner sur les modalités de la garde des enfants qu’un Tribunal pourrait mettre en place.
Par ailleurs, il existe une croyance populaire selon laquelle l’exercice de la garde exclusive par la mère serait priorisé et favorisé par les Tribunaux. Or, dans les faits, il n’existe pas de présomption, a priori, favorisant ou excluant un certain type de garde[1].
En effet, l’attribution de la garde des enfants est une question juridique qui mérite de la nuance et nécessite une analyse contextuelle des faits particuliers de chaque dossier. Essentiellement, cela signifie que toutes les formes d’arrangement et de modalité de garde sont évaluées sur un pied d’égalité.
En effet, l’ensemble des décisions relatives à un enfant doivent être prises dans son intérêt[2]. Évidemment, ce concept peut sembler vague ou imprécis.
Cependant, les tribunaux ont développé plusieurs facteurs[3] à prendre en considération pour évaluer l’intérêt de l’enfant dont notamment, mais non limitativement : les besoins de l’enfant, la relation affective, la capacité parentale, les valeurs et la moralité, la disponibilité réelle des parents, la collaboration, la communication, l’implication de la famille élargie, la proximité, la stabilité, le maintien de l’intégrité de la fratrie, la préférence exprimée par l’enfant, etc.
En général, l’intérêt de l’enfant commande qu’il doive avoir « accès à ses deux parents malgré leur séparation et qu’il puisse, dans la mesure du possible, avoir avec chacun d’eux une relation intense »[4]. Et donc, que « la garde partagée n’est plus exceptionnelle et doit être considérée sérieusement lorsque la capacité parentale existe chez les deux parents […] »[5], à moins évidemment, de contre-indication à la mise en place d’une garde partagée.
Évidemment, selon l’âge et du contexte, certains facteurs sont plus déterminants et d’autres ne seront peut-être pas traités spécifiquement, sans que ce soit nécessairement fatal dans l’analyse[6].
À titre d’exemple, prenons le critère de la préférence de l’enfant. En bas âge, le désir de l’enfant aura beaucoup moins de poids qu’à 12 ou 14 ans[7]. Plus l’enfant grandit et mature, plus son désir sera considéré comme déterminant, si celui-ci « n’est pas le fruit d’un caprice et qu’il est l’expression libre et éclairée de sa volonté [8]».
Et donc, à moins d’indications contraires, et « que d’autres facteurs indiquent fortement qu’il ne soit pas dans son intérêt de donner suite à sa volonté »[9]. Ainsi, il faut en déduire que des circonstances exceptionnelles sont nécessaires pour écarter le désir librement exprimé par un enfant assez âgé et mature. En effet, il n’est généralement pas dans son intérêt d’ « imposer, via une ordonnance judiciaire, un partage du temps parental qu’il ne désire pas»[10].
Dans la même veine, la non-séparation de la fratrie est un facteur important dans l’analyse. En général, il est recommandé de ne pas séparer la fratrie, afin que les enfants « ne subissent pas une séparation supplémentaire, dans la mesure du possible »[11]. Évidemment, il y a toujours des nuances, selon les circonstances particulières de chaque famille.
Pour illustrer ces propos, pensons à la situation d’une fratrie de deux enfants, un âgé de seize (16) ans et l’autre de huit (8) ans. Dans ce cas, celui de 16 ans a exprimé une préférence constante et légitime relativement aux modalités de garde, et que ceux-ci répondraient mieux à ses besoins (activités scolaires, comportement, et, etc.). Il est donc possible que le Tribunal tranche en faveur de son désir au lieu du maintien de la fratrie.
Dans une autre situation, supposons qu’après la séparation, la communication entre les parents est extrêmement difficile, voire invivable ou même inexistante. Dans ce cas, est-ce que ce seul facteur serait suffisant pour justifier une garde exclusive à un ou l’autre des parents?
Dans la majorité des cas, une communication difficile ou mauvaise entre les parents n’empêchera pas la mise en place d’une garde partagée[12] et ne justifiera pas une garde exclusive. En d’autres mots, cela signifie que l’on recherche « une capacité minimale de communication entre eux »[13], et ce dans l’intérêt des enfants. À contrario, s’il y a une absence complète et totale de communication entre les parents, il est possible qu’une garde partagée ne puisse pas être instaurée[14].
En revanche, il existe plusieurs outils permettant de mettre en place une certaine forme de communication et de collaboration, comme le cahier de communication, les textos et/ou les courriels.
En bref, l’attribution de la garde d’enfants nécessite une évaluation et une pondération de plusieurs facteurs. Et donc, la prémisse que les mères obtiennent automatiquement la garde des enfants s’avère fausse et infondée.
*Ce texte est écrit à titre informatif et général seulement. Ce texte ne constitue pas une opinion juridique ou une recommandation sur votre situation ou celle d’un tiers. Ce texte n’est pas une garantie de résultat.
[1] Droit de la famille – 091541, 2009 QCCA 1268, par. 64
[2] Art.33 du Code civil du Québec.
[3] Droit de la famille — 231953, 2023 QCCS 4362, par. 15.
[4] Droit de la famille — 122746, 2012 QCCA 1782, par. 12.
[5] G.G. c. J.P, 2005 QCCA 210, par.4.
[6] Droit de la famille – 20473, 2020 QCCA 482, par. 31.
[7] Droit de la famille – 142142, 2014 QCCA 1562, par. 65
[8] Droit de la famille — 20117, 2020 QCCA 150, par.20
[9] Droit de la famille — 241362, 2024 QCCS 3362, par. 53.
[10] Droit de la famille — 2511, 2025 QCCS 147, par. 50.
[11] Droit de la famille — 123059, 2012 QCCS 5465, par. 41.
[12] Droit de la famille — 212136, 2021 QCCA 1677, par. 24.
[13] Id., par. 22.
[14] Droit de la famille — 212136, préc., note 13, par. 22.